O Supremo Tribunal Federal – STF negou provimento ao Recurso Extraordinário – RE 1.167.478 (Tema 1.053) e, por maioria, fixou o entendimento de que, após a promulgação da Emenda Constitucional – EC 66/2010, a separação judicial não é requisito para o divórcio nem subsiste como figura autônoma no ordenamento jurídico brasileiro. A matéria recebeu 8 votos a favor e 3 contra.

O ministro Luiz Fux, relator da matéria, entendeu que a separação foi suprimida do ordenamento jurídico após a EC 66/2010; portanto, não é requisito para o divórcio. Ele foi seguido pelos ministros Cristiano Zanin, Luís Roberto Barroso, Edson Fachin, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Dias Toffoli.

Os ministros André Mendonça, Nunes Marques e Alexandre de Moraes concordaram que a separação não é exigência para o divórcio. Contudo, sustentaram que o instituto não foi extinto da legislação brasileira.

Ao votar, o atual presidente da Corte, ministro Barroso, propôs a tese de que “após a promulgação da EC 66/2010, a separação não é requisito para o divórcio nem subsiste como figura autônoma no ordenamento jurídico”. E completou: “Sem prejuízo, preserva-se o estado civil das pessoas que já estão separadas por decisão judicial ou escritura pública, por se tratar de ato jurídico perfeito”.

A quem interessa a separação judicial?

Todas as Constituições brasileiras diziam que o casamento era indissolúvel. Árdua foi a luta do senador Nelson Carneiro. Buscou por mais de 28 anos o reconhecimento da dissolução do casamento pelo divórcio.

Para vencer as resistências, precisou fazer concessões. Transformou o desquite no instituto da separação judicial.

A possibilidade do divórcio direto constava das disposições transitórias da Lei 6.515/1977. Somente quem estivesse separado de fato ou desquitado há mais de cinco anos é que poderia pedir o divórcio.

Fora disso, a separação era um pré-requisito para o divórcio. Mas, para a concessão da separação, era necessário cumprir prazos e a identificar os culpados pelo fim do casamento.

E, para a conversão da separação em divórcio era necessário aguardar o prazo de três anos. E foi a justiça que acabou impondo a redução, e até a exclusão destes prazos. Flexibilizou a necessidade da prova da culpa pela separação e passou a atender, com desenvoltura, a pretensão das partes, de por fim à sociedade conjugal.

Foi tão significativo este movimento que, no ano de 2010, a Emenda Constitucional nº 66 deu nova redação ao parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição. E, ao ser admitido o divórcio como a única forma de dissolver o casamento, desapareceu o instituto da separação.

Mas as mudanças provocadas pelos tribunais foram além.

É pacífico em sede doutrinária e jurisprudencial que a separação de fato produz efeitos jurídicos. Faz cessar os deveres conjugais do casamento e a comunicação de bens. Tanto que não há impedimento para os cônjuges constituírem união estável (CC, artigo 1.723, §1º). Assim, de todo descabido assegurar direito sucessório, durante o prazo de dois anos após o fim da convivência (CC, artigo 1.830). Até porque, o falecido poderia estar vivendo em união estável.

Deste modo, a declaração do divórcio é ato meramente certificatória do desenlace do casamento e não desconstitutivo da união. Tanto que o divórcio passou a ser reconhecido como um direito potestativo, ou seja, basta o desejo de um do par para a concessão do divórcio. Assim, se um dos cônjuges pleiteia o divórcio, o juiz o decreta, mesmo que o outro cônjuge se oponha. Por isso tem sido concedido mesmo antes da citação do réu. Até porque não existe pedido de divórcio improcedente. Ou seja, se um não quer, os dois não ficam casados.

Conclusão: a separação judicial somente poderia ser decretada quando formulada de forma consensual. E sua utilidade seria, exclusivamente, permitir a reconciliação do casal. Pelo jeito o casamento prosseguiria como se não tivesse sido rompido. Mas esta possibilidade gera dúvidas sobre a o destino do patrimônio de cada um durante o período em que perdurou a separação. Não se pode esquecer a possibilidade de um ou de ambos terem vivido em união estável neste interim.

Sob outro giro, um dos maiores sinais de atraso é a tentativa de manter o instituto da culpa pelo fim da conjugalidade. Até porque tal teria espaço somente na separação judicial, não tendo cabimento nem no divórcio e nem na dissolução da união estável. Claramente a possibilidade de trazer para o Judiciário mágoas e ressentimentos em busca de vingança, provoca malévolas consequências, principalmente quando existem filhos. A EC 66/2010 veio exatamente para substituir o discurso da culpa pelo da responsabilidade.

Aqueles que têm convicções religiosas sobre a indissolubilidade do casamento, basta não se divorciarem e viverem se penitenciando diante de um casamento falido. Ou simplesmente se separem de fato, promovam  a separação e corpos, judicial ou extrajudicial.

Separação judicial significa um limbo, um purgatório pelo qual os casados deveriam passar antes do divórcio. Não são nem casados e nem divorciados. Podem viver em união estável, mas não podem casar. E precisariam se submeter a um duplo processo, que é sempre desgastante. Ou seja, é um nada, inútil e desnecessário. Manter tal instituto é corroborar e voltar a institutos que não tem mais lugar em um Estado laico, globalizado e contemporâneo.